Algumas precisões sobre as relações entre o direito e a moral

O recente debate sobre a interrupção voluntária da gravidez levantou curiosas posturas sobre a relação entre a moral e o direito, onde tanto aparecem católicos a defender o utilitarismo, como não-católicos a seguir a postura escolástica. Veja-se a teoria do mínimo ético, instituída por Bentham (1748-1832) e desenvolvida por Jellinek (1851-1911), o autor da expressão, para quem o direito é o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Isto é, que o direito e a moral têm o mesmo fundamento, porque tudo o que é direito é moral, embora o círculo da moral seja maior.


Esta ideia de círculos concêntricos, proveniente de Bentham, restringe o direito àquele círculos onde se aplicam penas materiais, salientando que as mesmas só devem existir para os casos em que o bem resultante da aplicação das mesmas for maior que o mal que as mesmas provocam. Porque o mal produzido pelas penas é uma despesa que o Estado faz, tendo em vista um lucro, o desaparecimento dos crimes.

Numa perspectiva contrária, Fichte refere que as normas jurídicas e as normas morais são contraditórias, salientando que as normas morais exigem, categoricamente, o cumprimento dos deveres, enquanto as normas jurídicas permitem, mas não impõem, que se cumpra o próprio dever, acrescentando que se as leis morais proíbem o exercício de um direito, ele não deixará, por isso, de ser direito.

Na base do utilitarismo está aquela concepção que pensa atribuir ao legislador o poder de dominar a moral. Como referia Destutt de Tracy, o legislador quer possuir todas as partes da moral, seguindo uma ordem metódica, através de deduções rigorosas, editando preceitos morais práticos, salientando que os mais poderosos de todos os meios morais e ao pé dos quais todos os outros são quase nulos, são as leis repressivas e a sua perfeita e inteira execução .

Os autores desta cepa admitem assim uma graduação da moral, só possível numa moral hedonisticamente entendida. A tese está intimamente ligada ao contratualismo utilitarista, do modelo benthamiano (the greatest happiness to the greatest number is the foundation of morals and legislation), à ideia de que é possível a realização do máximo de utilidade com o mínimo de restrições pessoais, numa perspectiva que reduz o direito a uma simples moral do útil colectivo.

Outra é a perspectiva dos que consideram que o direito é sempre heteronomia, porque admite a coercibilidade, ao passo que a moral é pela auto-vinculação de cada um aos ditames da sua consciência. Assim, um dever moral que passe a constituir um dever jurídico deixa de ser moral.

Nestes termos, considera-se que enquanto a regra moral é condicionada pela adesão de um indivíduo a certo ideal ou a certa religião – porque depende sempre de uma decisão pessoal –, já a regra jurídica é algo com que deparamos pelo facto de sermos membros de uma determinada comunidade que até podemos não ter escolhido.

Logo, se há uma zona do direito que é coincidente com a moral – no direito privado, há normas que são apenas ditadas pela honestidade e, no direito penal, a maior parte dos delitos também são actos imorais, há também direito que pode ser indiferente face à moral (a-moral) – as normas técnicas de actuação, como as que estabelecem regras sobre a prioridade do trânsito –, bem como, eventualmente, um direito conflituante com a moral (i-moral).

Esta tese, defendida, entre outros, por Miguel Reale, remonta a Pufendorf que considera o constrangimento social como a característica que separa o direito da moral, reagindo, assim, contra Grócio, para quem o direito se fundamentava na moral.

Também para a posição escolástica tradicional, segundo a qual o direito deriva da moral, a norma jurídica é apenas uma especificação da lei moral, dado não poder dividir-se a chamada vida prática em compartimentos estanques (moral, direito, economia e política), pois existe uma unidade moral do homem e, consequentemente, uma necessária unicidade de valoração.

Neste sentido, podemos dizer que o ideal do direito consiste em passar-se do imperativo (determinista e heterónomo) à norma, quando a consciência moral do sujeito faz seu o imperativo, aceitando-o (tarefa que compete à liberdade, à autonomia ética da pessoa).

Diremos que uma visão tridimensional do direito, como aquela a que aderimos, pelo menos na zona do direito como valor, tende a propor uma efectiva comunhão ou comunicação entre o direito e a moral.

Com efeito, os fundamentos, ou o sentido, do direito vivem numa zona transcendente que respira de um ambiente moral. Acresce que uma perspectiva não maquiavélica, ao impor uma moralização da política para a realização do Estado de Direito, tanto considera que o Direito é um dos limites do Poder, como impõe que não possa abusar-se do direito.

Identicamente, Eric Weil assinala que o direito existe para que os homens possam agir segundo a moral, mas não para se ocupar da consciência moral dos indivíduos. Saliente-se que a vontade moral no indivíduo é a acção do indivíduo racional sobre ele próprio enquanto condicionado . E isto porque o indivíduo moral é aquele que procura estar de acordo consigo mesmo, ainda que esteja em desacordo com todos os outros, até porque a moral é a acção do indivíduo sobre si mesmo.

Porque actos perfeitamente legais podem ser perfeitamente imorais do ponto de vista político. O nível da legalidade pode ser avaliado pelos que julgam segundo o direito estabelecido e não segundo a moral ou os juízos de valor da política. O nível da moralidade cabe à consciência dos cidadãos e pode ser exercido pelos parlamentos e pela opinião pública. Porque quem faz tudo o que pode está muito perto de fazer o que não deve…

Já Burke dizia que a linha moral não tem nada em comum com a linha ideal das matemáticas. A linha moral tem não só comprimento, mas também largura e profundidade; admite excepções; exige modificações. Estas excepções, estas modificações não poderão estabelecer-se por simples operações lógicas, mas por regras de prudência.
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